发改委就反垄断领域两项文件征求意见(附全文)

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新华网北京2月3日电近日，国家发展和改革委员会发布了《经营者反垄断承诺指引》和《横向垄断协议适用宽大制度指引》草案，并向社会公开征求意见。

前者用于在反垄断案件的调查中，被调查的经营者可以作出承诺并采取具体措施消除其行为的后果，执法机构可以接受经营者的承诺并决定中止调查和终止调查。

后者适用于经营者自愿向反垄断执法机构报告所达成的垄断协议并提供重要证据的事实，执法机构可以酌情减轻或免除对经营者的处罚。

以下是《反垄断案件经营者承诺指引》(征求意见稿)全文:

反垄断案件经营者承诺指南

(征求意见稿)

第一条本指南的依据和意义

为指导反垄断案件调查过程中经营者承诺的适用和中止、终止调查的程序，提高反垄断执法机构(以下简称执法机构)执法的透明度，维护经营者和消费者的合法权益，根据《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《经营者承诺制度》)，制定本指南。

在反垄断案件的调查中，根据《反垄断法》第45条，被调查的经营者可以做出承诺，并采取具体措施消除其行为的后果。执法机构可以接受经营者的承诺，决定中止和终止调查。这将有助于提高反垄断执法效率，节约行政执法资源，同时尽快实现保护市场公平竞争、维护消费者利益和社会公共利益的目标。

第二条经营者承诺制度的适用范围

经调查核实涉嫌垄断行为的，执法机构应当依法作出决定，不再接受经营者提出的承诺。对于固定或改变商品价格、限制商品生产或销售、分割销售市场或原材料采购市场的横向垄断协议案件，执法机构不应接受经营者的承诺并暂停调查。

对于其他反垄断案件，经营者自愿承诺，执法机关可以决定适用中止和终止调查的程序。

第三条中止调查和决定终止调查的法律后果

执法机关中止调查和终止调查的决定不是为了确定经营者的行为是否构成垄断行为。执法机关仍可依法对其他类似行为进行调查和行政处罚。此外，执法机关中止和终止调查的决定不影响其他经营者或消费者就涉嫌垄断行为向人民法院提起民事诉讼，中止和终止调查的决定不应作为认定该行为构成垄断行为的相关证据。

第四条经营者提出并撤回承诺

在执法机关开始调查经营者涉嫌垄断行为后、行政处罚提前通知前的任何阶段，经营者均可做出承诺并申请中止调查。

在执法机构作出暂停调查的决定之前，经营者也可以撤回其承诺。如果经营者决定退出，执法机构将及时终止对经营者承诺的审查程序，继续调查涉嫌垄断行为，并不再接受经营者提出的承诺。

第五条经营者与执法机关在承诺前的沟通

执法机构鼓励经营者尽早做出承诺。经营者可以在做出承诺前与执法机构进行必要的沟通。

如果执法机关认为相关案件适合中止调查程序，可以告知经营者涉嫌垄断行为的基本事实和可能产生的影响，并可以与经营者沟通。在沟通的基础上，经营者将主动提出申请。

第六条经营者承诺的初步审查

经营者应当以书面形式作出承诺，并申请中止调查。书面申请应当包括下列内容:

(一)被调查的涉嫌垄断行为及其可能产生的影响；

(二)承诺采取具体措施消除行为后果；

(三)履行承诺的期限和方式；

(四)其他应当承诺的内容。

执法机关应当在收到申请后一个月内，对案件是否适合中止调查、经营者申请的时间和方式等进行初步审查。，并将检查结果书面通知操作员。

第七条经营者承诺措施

运营商提出的承诺措施可以是行为性的、结构性的或两种措施的组合。承诺措施应该明确、可行和自动执行。如果承诺的措施未经第三方同意无法实施，经营者应提交经第三方同意的书面意见。

前款所称行为措施包括开放网络、平台等基础设施，许可专利、技术秘密或者其他知识产权，终止排他性协议；结构性措施包括剥离无形资产，如有形资产和知识产权或相关权益。

第八条经营者与执法机构协商

执法机构接受经营者提出的承诺后，经营者和执法机构可以就承诺的内容进行协商，包括案件事实的具体表述，承诺的措施是否能有效消除涉嫌垄断行为的后果，是否仅限于解决执法机构关注的竞争问题。

在协商过程中，经执法机关和经营者一致同意，可以邀请第三方经营者、行业协会、专家学者参加讨论。

第九条承诺措施公开征求意见和修改

执法机关认为，经营者涉嫌垄断行为已经影响其他经营者和消费者的合法权益或者社会公共利益。在保护经营者商业秘密的前提下，可以就经营者提出的承诺措施公开征求意见。征求意见的时间一般不少于一个月。

公众在规定时间内提出意见，执法机关认为应当采纳的，可以建议经营者修改承诺措施或者再次提出承诺措施。经营者不愿修改承诺措施的，执法机构可以终止对经营者承诺的审查和协商程序，继续对涉嫌垄断行为进行调查。

如果修改后的承诺措施的性质或范围发生变化，执法机关可以再次征求公众意见。

第十条经营者承诺期

经营者承诺的履行期限由执法机构根据具体情况决定。一般来说，最短期限不少于六个月，最长期限不超过三年。情节严重复杂，经营者在三年内不能完全履行消除涉嫌垄断行为后果的承诺的，可以申请适当延期，但经营者履行承诺的最长期限不得超过五年。

第十一条承诺措施的分析和审查

执法机关与经营者充分协商后，对经营者提出的承诺措施进行分析和审查后，认为案件基本事实清楚，承诺措施能够消除涉嫌垄断行为的后果，可以决定中止调查。

第十二条中止调查的决定

执法机关决定中止调查的，应当作出中止调查的决定，决定应当包含下列内容:

涉嫌垄断行为的事实及其对竞争的影响或可能的影响；

(二)经营者承诺的具体内容和消除行为后果的措施；

(三)经营者履行承诺的期限和方式；

(四)经营者定期报告的义务；

(五)对经营者履行承诺的监督措施；

(六)不履行或不完全履行承诺的法律后果等。

第十三条经营者履约情况的报告和监督

经营者应当按照中止调查决定的要求，向执法机关书面报告承诺的履行情况。

执法机构应当对经营者履行承诺的情况进行监督，必要时可以委托独立的第三方专业机构进行监督。

第十四条终止调查的决定

经营者履行承诺，已经消除后果的行为，执法机关应当终止调查，并作出终止调查的决定。

终止调查的决定应当包含以下内容:

(一)被执法机关调查的经营者涉嫌垄断行为的；

(二)经营者承诺的具体内容和消除行为后果的措施；

(三)经营者承诺的履行情况；

(四)监督经营者履行承诺；

(五)终止对涉嫌垄断行为的调查。

第十五条中止调查和终止调查决定报告的备案和公布

省级执法机关在作出中止或者终止调查的决定前，应当按照有关规定履行报告和备案手续。

执法机关在保护经营者商业秘密的前提下，应当在作出中止或者终止调查决定后20个工作日内，依法向社会公布中止或者终止调查的决定。

第十六条恢复调查的决定

如果出现《反垄断法》第四十五条第三款规定的情形，执法机关应当恢复对涉嫌垄断行为的调查。

消费者或者其他经营者认为符合上述情形的，可以向执法机关申请恢复调查，执法机关经审查后决定是否恢复调查。

第十七条中止调查和恢复调查后的处罚

执法机构恢复调查后，将不再接受经营者的承诺申请。但是，根据《反垄断法》第四十五条第三款第(二)项恢复调查的，执法机关可以根据新的事实受理经营者的申请。执法机关根据《反垄断法》第四十五条第三款第(一)项、第(三)项恢复调查，发现经营者有垄断行为的，可以依法从重处罚。

第十八个实施日期

本指南将从开始实施。

以下是《横向垄断协议案件宽大处理制度适用指南》(征求意见稿)全文:

横向垄断协议案件宽大处理制度应用指南

(征求意见稿)

第一条本指南的依据和目的

根据《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)第四十六条第二款的规定，经营者自愿向反垄断执法机构(以下简称执法机构)报告达成垄断协议的情况并提供重要证据，执法机构可以酌情减轻或免除对经营者的处罚(以下简称从宽处理制度)。为了指导上述规定在横向垄断协议案件中的适用，提高执法机关工作的透明度，方便经营者申请宽大处理，根据《反垄断法》，制定本指南。

第二条宽大制度的意义

横向垄断协议通常具有严重消除和限制竞争的效果，这种效果相对来说更加稳定和高度保密。如果相关经营者能够积极配合，将大大降低执法机构发现和开展调查的难度。因此，执法机构认为，对于那些愿意主动举报横向垄断协议并提供重要证据，同时制止涉嫌违法行为并配合执法机构查处的经营者，执法机构将相应减轻或免除对经营者的处罚，这将有助于提高执法机构发现和查处垄断协议的效率，节约行政执法成本，维护消费者利益。与此同时，执法机构还认为，给予经营者的宽大程度应与经营者协助执法机构调查垄断协议案件的贡献相称。

第三条本指南的适用范围

本指南仅适用于横向垄断协议的情况。

横向垄断协议是指《反垄断法》第十三条第一款规定的竞争性经营者达成并实施的垄断协议。本指南下文所称垄断协议是指横向垄断协议。

第四条经营者申请宽大处理的受理机构

参与垄断协议的经营者可以在国务院反垄断执法机构采取《反垄断法》第三十九条规定的措施前，向国务院反垄断执法机构申请宽大处理。在同一垄断协议的情况下，经营者向国务院不同的反垄断执法机构申请宽大处理且全部被接受的，由国务院反垄断执法机构协商处理。

执法机关采取《反垄断法》第三十九条规定的措施后，参与垄断协议的经营者可以向负责调查的执法机关申请宽大处理。

第五条经营者与执法机构之间的事前沟通

执法机构鼓励经营者尽早报告垄断协议。在申请宽大处理之前，经营者可以匿名或以真实姓名口头或书面形式与执法机构沟通。

第六条经营者申请宽大处理时应提交的材料

申请宽大处理的经营者应当提交垄断协议相关情况的报告，同时提交经营者掌握的重要证据材料。

报告应明确承认经营者存在涉嫌违反《反垄断法》的垄断协议行为，并详细说明达成和实施垄断协议的具体情况。报告应包括以下信息:(1)垄断协议的参与者及其基本信息(包括姓名、地址、联系方式和参与代表等)。)；(2)垄断协议联系信息(包括联系时间、地点、内容和具体参与者)；(3)产品或服务、价格、数量等。参与垄断协议；(4)影响的地理范围和市场规模；(5)持续时间；(6)经营者提交的证据说明。

经营者持有的重要证据材料是指执法机关尚未掌握案件线索或证据，足以使执法机关依据《反垄断法》第三十九条启动调查程序的证据；执法机关启动调查程序的证据，对垄断协议行为的最终认定具有显著的增值效应，包括:(1)在达成垄断协议和实施行为的方式上具有较大证明力或补充证明价值的证据；(二)垄断协议的内容、订立和实施时间、涉及的产品或者服务、参与成员等具有补充证明价值的证据；(三)能够增强垄断协议证明力的其他证据。

一般认为，垄断协议订立和实施过程中产生的原始证据比传递的证据更具证明力；直接证据比间接证据更具证明力；内容一致的几种不同的证据比一种孤立的证据更具证明力。

第七条经营者申请宽大处理的初步报告

如果经营者在申请宽大处理时暂时无法提供全部材料，可以先向执法机关提交垄断协议初步报告。初步报告应明确承认经营者涉嫌违反《反垄断法》禁止的垄断协议，并简要说明达成和实施垄断协议的基本情况，包括垄断协议的参与者、涉及的产品或服务以及达成和实施的时间。

如果经营者提交初步报告，执法机构将出具书面意见，要求经营者在一定期限内补充相关材料，一般不超过30天，特殊情况下可延长至60天。经营者在执法机关要求的期限内提交相关材料的，执法机关将以收到初步报告的时间为申请宽大处理的时间；经营者未按规定期限补充提交相关材料的，视为未申请宽大处理。

如果经营者首次申请正式宽大处理，提交的材料需要补正，如果提交的材料已经能够说明垄断协议的基本情况，执法机构将根据初步报告进行处理，并在发给经营者的书面意见中予以说明。

第八条经营者申请宽大处理的形式

经营者可以口头或者书面形式提交宽松的申请报告或者初步报告。如果是口头报告，执法机构将制作书面记录，并由经营者授权的报告人签字确认；书面形式包括电子邮件、传真或书面纸质材料，但经营者应签字、盖章或以其他方式确认。

第九条经营者申请宽大登记受理

经营者提交宽大处理申请或初步报告后，执法机构将进行登记确认，并在7个工作日内向经营者出具书面意见，说明收到时间和材料清单。

如果经营者提交的正式宽大处理申请材料不完整或表格不符合本指南第六条的要求，执法机关将以书面意见的形式告知经营者进行补正，最终收到符合要求的补正材料的时间为经营者正式申请宽大处理的时间。除非操作员提交初步报告。

第十条经营者需要满足其他条件才能获得宽大处理

在经营者提交宽大处理申请或初步报告后，如果执法机构未能充分履行以下义务，通常不会给予宽大处理:

(一)及时制止涉嫌违法行为，但执法机关为确保调查顺利进行而要求经营者继续实施上述行为的除外。经营者已经向境外执法机构申请宽大处理，需要继续实施上述行为的，应当向执法机构报告；

(二)迅速、持续、全面、真诚地配合执法机关的调查工作；

(三)妥善保存和提供证据材料和资料，不得隐匿、销毁、转移证据材料或者提供虚假材料和资料；

(四)未经执法机关同意，不得向执法机关披露宽大处理申请；

(五)不得有影响反垄断执法顺利进行的其他行为。

经营者胁迫或者组织其他经营者参与垄断协议的订立和实施，或者阻止其他经营者停止违法行为的，执法机关一般不免除处罚，但可以减轻处罚。

第十一条经营者确定申请顺序

在发布行政处罚预告前，执法机关根据经营者申请宽大处理的时间对经营者进行排序，确定经营者申请宽大处理的顺序，并书面告知经营者。

经营者未履行本指引第十条第一款所列义务的，执法机关将撤销其指令。本指南第十条第二款中存在第一等级经营者的，执法机关可以将其调整为第二等级经营者；情节严重的，执法机关可以撤销其命令。

调整或取消操作员的订单后，后续订单中的操作员可以依次向前补充。

第十二条执法机关审查初审

执法机构发现垄断协议成立的，案件执法人员应当根据案件调查报告中经营者违法行为的情节轻重，确定对经营者的处罚金额，并根据经营者申请宽大的先后顺序，提出是否给予经营者宽大处理以及减免处罚范围的建议。执法机关应当在案件的审理和审查程序中依法研究并作出决定。

在正常情况下，执法机构对同一垄断协议案件中最多三个经营者从宽处理。如果案件严重复杂，涉及大量经营者，且申请宽大处理的经营者确实提供了不同的重要证据材料，执法机关可以考虑对更多的经营者给予宽大处理。

第十三条执法机关免除和减少对经营者的罚款

对于排名第一的经营者，执法机构可免除所有经营者的罚款或减少罚款不低于80%。如果执法机构在开始调查程序之前申请宽大处理，并被确定为一流的经营者，则执法机构将免于所有罚款。

对于排名第二的经营者，执法机构可以将罚款减少30%至50%。对于第三级和下一级经营者，罚款可减少不超过30%。

本指南所称罚款，是指经营者在考虑除减征、免征罚款以外的所有情况后，应当缴纳的罚款数额。

第十四条执法机关减少对经营者违法所得的没收

为了鼓励经营者积极举报垄断协议并提供重要证据，执法机构可参照本指南第13条考虑减少或免除被没收经营者的非法所得。

第十五条执法机关决定的告知和公开

执法机关将在发给经营者的行政处罚事先通知中载明对经营者从宽处理的结果和理由，经营者有权依法向执法机关进行陈述、申辩或者听证。

执法机关根据本指引最终决定对经营者从宽处理的，应当在作出决定后20个工作日内，依法向社会公布免予处罚决定或者行政处罚决定。

第十六条执法机关的保密义务

对经营者根据本指引提交的宽大处理报告和文件，执法机关将单独保存，未经经营者同意不得公开，其他任何机关、组织或者个人无权查阅；以上材料不作为相关民事诉讼的证据，法律另有规定的除外。

执法机关不从宽处理的，经营者提交的材料不得作为认定经营者从事垄断协议的证据。

第十七个实施日期

本指南自年月日起生效。